Il circolo Gulati (mi sembra ci fosse anche un paper di Buchheit) si è, ho postato tutto questa estate, dilungato sul tema (ovviamente sono opinioni personali e "interessate") : applicabilità della giurisprudenza bond-Argentina sui bond venezuelani.
Non erano molto positivi su una eventuale sovrapposizione delle tematiche.
Se qualcuno, al di là delle rispettabilissime opinioni personali, ha qualcosa di diverso sul tema da postare, come si dice, ringrazio anticipatamente.
Checchenedicano i "sapienti" del circolo Gulati, la giurisprudenza rimane giurisprudenza.
Giurisprudenza - Wikipedia
La giurisprudenza e il rapporto con la normazione[modifica | modifica wikitesto]
Il termine "giurisprudenza" in senso più strettamente letterale indica il complesso delle decisioni giudiziarie che si sono avute in merito all'applicazione di una norma giuridica, mediante la sua interpretazione e la formulazione di un principio del diritto; in alcuni sistemi giuridici (quelli di
common law) i
precedenti desumibili dalle decisioni giudiziarie sono vere e proprie
fonti del diritto. Nel diritto italiano e in generale nei sistemi di
civil law la sentenza del giudice produce invece effetti solo nei confronti delle parti, non cristallizzandosi nell'ordinamento come un vero e proprio precedente formalmente vincolante
erga omnes.
Va comunque ricordato che, all'atto pratico, anche nei sistemi di
civil law le sentenze delle
corti supreme non hanno solo un valore morale, fondato sulla sapienza dei giudicanti, ma anche grande importanza pratica come argomento psicologico: si conosce infatti la tendenza naturale degli uomini di uniformarsi a decisioni precedenti o superiori, corrispondente in parte alla
funzione nomofilattica della corte suprema (in
Italia la
Corte Suprema di Cassazione soprattutto quando si pronuncia
a sezioni unite). Si deve inoltre riconoscere all'elaborazione giurisprudenziale il merito di aver favorito, in alcune fasi della storia giuridica dell'Italia, una certa evoluzione del diritto, mediante l'interpretazione del dato normativo in senso più coerente con i tempi.
La conoscenza degli orientamenti giursprudenziali, oltre che delle norme di legge, costituisce per gli avvocati uno strumento indispensabile ai fini dell'esercizio della professione sia in termini di assistenza legale in giudizio sia di consulenza stragiudiziale. Discorso analogo vale per la professione di notaio e per gli stessi magistrati (in riferimento ai quali l'esistenza di precedenti, pur non formalmente vincolanti, costituisce comunque un parametro di riferimento ulteriore rispetto al mero dato normativo).
Secondo alcuni studiosi, tra i quali basti citare
Giuseppe De Rita, la funzione giurisprudenziale sarebbe divenuta nel mondo contemporaneo talmente importante da prendere "il sopravvento su quella
legislativa", evidenziando "l'affievolimento delle funzioni politiche (legislativa e di
governo) rispetto alla crescita della funzione
giurisdizionale; e, all'interno di quest'ultima, la silenziosa prevalenza dei più alti riferimenti giurisprudenziali".
[7] Ciò si spiega con la crescente richiesta di
equità[8] che già da anni, negli ordinamenti di
common law, aveva portato alle
class action ed alle "public law litigations", con cui i cittadini agiscono in giudizio con ogni forma di contestazione delle politiche pubbliche assunte dai poteri rappresentativi.
[9]
I
giudici civili e
amministrativi aditi, ispirati dal primato dell'interpretazione equitativa, reagiscono alle istanze delle masse
[10] costruendo "sentenza dopo sentenza un corpo di norme coerenti con le attese di equità dei singoli e delle comunità in cui vivono" ed in questo modo supplendo alle carenze ed alle incertezze della classe politica. Applicando al
giudice penale il nuovo ruolo assunto dalla giurisprudenza nelle società contemporanee, Mauro Calise sostiene che "complici il declino dei partiti e la crescente frammentazione del
Parlamento, la magistratura si ritrova ad assolvere a un ruolo di supplenza politica. (...) nella grande maggioranza dei casi, giudici e magistrati farebbero molto volentieri a meno dei riflettori che sempre più implacabili si accendono sulle loro indagini. Ma, al tempo stesso, senza l'ipocrisia di non sapere che in alcuni casi isolati ma molto rilevanti la visibilità ha coinciso con le sorti di importanti carriere politiche". Ne deriva "l'intreccio tra magistratura e
media (...) questa spirale perversa quasi mai nasce da una intenzione soggettiva, e tanto meno cospirativa. Ma riflette la diabolica sinergia tra la logica del diritto penale e quella che regola la notiziabilità mediatica".
[11]